工程扶植名目中采取代建制形式，一向是部门当局非运营性投资名目和民营投资名目扶植的首要奉行标的目的之一。囿于法令层面上对拜托代建条约的本质认定还没有明白划定，公法实务中对该题目的立场也所在多有。本文经过联合无关案例对拜托代建条约的本质及负担承当给予梳理和剖析，并提议相干的办理提议。

　　我国经过法令律例的情势明白代建轨制始于2004年的《国务院对于投资体系体例鼎新的决议》。按照该决议，所谓代建制，是指经过投标等体例，筛选业余化的名目办理单元担任扶植实行，严酷掌握名目投资、质地和工期，完工查收后托付给利用单元的轨制。

　　经过上述计谋也许挖掘，当局明文出台的代建制计谋其利用规模根本是限制在当局投资名目，故这类代建制本文称之为当局代建制彩名堂官方 。当局代建制首要合用于当局投资的非运营性名目或公益名目。当局代建制普通触及三方，即投资单元（拜托方）、代建单元（受托方）、利用单元（指名目建成后现实承受、利用、办理并具有名目产权的法人或机关）。练习中，当局代建制中的代建单元常常实行名目业主（扶植单元）的责任，扶植手续以代建单元形式打点，设想、动工、监理等工程条约由代建单元同动工方径直签定。

　　在非当局投资名目中，代建并没有统必定义，其内在和内涵常常按照代建条约的详细商定有所不同，但整体而言，非当局投资名目的代建常常仅触及业主（拜托方）和代建单元二方，扶植手续均以业主形式打点，设想、动工、监理等工程条约由业主同动工方径直签定，代建单元受业主的拜托供给办理办事、品牌输入，并收取办理费。

　　实务中，代建轨制在当局投资名目和非当局投资名目中均获得普遍利用。但因拜托方、代建方、动工方之间法令联络繁杂，权力任务鸿沟难以厘清，利用过程当中轻易发生民事胶葛。而与代建轨制相干的划定、办理法子，散见于各处所当局及其部分公布的文献中。这些法令范例常常偏重于从行政办理方面临该地域的代建轨制停止范例，其实不同一的合用根据，是以给公法练习中处置拜托代建工程名目胶葛带来诸多坚苦。

　　拜托代建条约其实不属于《民法典》所划定的着名条约，现行法令律例也未明白其法令本质，这致使拜托代建工程款付出主体负担不愿定，径直浸染拜托方、代建方、动工方的权力任务。练习中对拜托代建条约法令本质认定争议较大，分以下三种概念：

　　山东省高档百姓法院王永起法官以为：“因为扶植工程名目代建制的光鲜特点在于扶植单元（业主）不亲身实行工程名目的扶植办理，而是拜托给代建人实行名目扶植的办理责任，是以工程名目的代建条约契合《条约法》划定的拜托条约的法令特点，处置因代建条约产生的胶葛，法则上合用《条约法》的无关划定，与扶植工程动工条约拥有素质上的区分。”[1]

　　广东省高档百姓法院在其《对于审理扶植工程条约胶葛案件疑问题目的回答》以为：“扶植工程拜托代建条约可否根据拜托条约的划定处置，对非运营性当局投资名目按照法令强迫实施拜托代建，代建单元算作名目建想法人，全权担任名目扶植的机关办理、招招标和工程款付出任务的，其属于发包人。承包人根据《条约法》无关拜托条约的划定主意拜托人承当当担的，不予撑持。对其余拜托代建工程扶植名目，根据 《条约法》无关拜托条约的划定处置。”江苏省高档百姓法院亦持该等概念。[2]

　　最高百姓法院原法官王毓莹在《民事审讯指点与参照》2009年第3会合以为：代建条约素质属于承揽条约，方向物扫数权属于定作人，条约两边本家儿实行条约其实不产生扫数权的迁徙。《民法典》第七百七十条文定：“承揽条约是承揽人依照定作人的要求完竣事情，委托事情功效，定作人付出酬劳的条约。”拜托代建形式下，代建方依照拜托方的要求完竣扶植事情，终究将扶植功效委托给拜托方。今后角度讲，也许将拜托代建条约认定为承揽条约。

　　最高百姓法院法官冯小光以为：“拜托代建法令联络本质为房地产开辟运营条约，不属于扶植工程条约范围。”[3]

　　与该概念相照应的是，最高百姓法院在现行《民事案由划定》将“拜托代建条约胶葛”归类于“10、条约胶葛 90. 房地产开辟运营条约胶葛”的次级案由，与“合伙、互助开辟房地产条约胶葛”“名目让渡条约胶葛”案由并列。

　　动工方可否冲破条约绝对性，要求拜托方承当付款负担是拜托代建轨制下最多见和要害的题目。动工方在催讨工程价款时，为了本身好处最大化，除根据动工条约将算作发包人的代建方列为原告外，常常还会冲破条约绝对性，将拜托方也一并列为原告，要求承当连带付款负担。对此，在公法练习中，生存以下不一样的裁判概念：

　　上述案例中法院将拜托代建法令联络与扶植工程动工条约法令联络自力辨别，严守条约绝对性道理，并没有将工程款的给付负担延长至拜托方。此类概念在最高院的判断中屡次表现，是以若无其余对动工方更加有益的左证，大概多半法院对动工方主意拜托方也答允担还款负担的诉求会不予撑持。

　　概念二：联合拜托方对名目享有收益、径直向动工方付出工程款等环境，动工方也许向拜托方主意还款负担

　　上述案例中法院之因而会撑持动工方要求拜托方付出工程款的诉求，是由于拜托方在名目中拥有一定的职位或有一定的行动，好比对名目享有收益、径直向动工方付出工程款、对承包人有所指令等环境，致使本色上会被认定为和动工方设立法令联络，因此被鉴定该当承当响应负担。

　　概念三：拜托方以发包人的身份现实介入涉案工程的投标，实行发包人任务，则应与代建方对动工方配合承当付款负担

　　裁判重心：龙岗交通局算作投标人肯定动工单元联建公司，尔后受权华昱公司与中标单元联建公司签定动工条约。后联建公司、华昱公司和龙岗交通局签定《弥补和谈》，明白华昱公司代龙岗交通局向某甲公司付出工程款的行动视为龙岗交通局径直付款，联建公司径直向龙岗交通局开具工程款。上述究竟解释龙岗交通局以发包人的身份介入了涉案工程的投标，实行了华昱公司算作名目法人答允担的部门负担。是以，龙岗交通局应就涉案工程款承当连带负担。

　　裁判重心：青岛城乡建委（拜托方）与青岛亮化公司（代建方）就涉案工程名目签定了代建条约，两者系拜托条约联络；珠海照明公司（动工方）在与代建方签定动工条约时清楚拜托方与拜托方之间的署理联络。拜托方对欠付珠海照明公司工程款事件亦知情。按照原条约法第402条，拜托方答允担本案负担。

　　裁判重心：双福开辟公司（拜托方）、润福置业公司（代建方）配合算作发包人与恒滨扶植公司（动工方）签定了动工条约，本家儿均清楚该工程系双福开辟公司拜托润福置业公司代建。拜托方从未介入该动工工程的实行，而是由代建方与动工方现实实行，动工方的条约绝对方仅为代建方。动工方在明知拜托代建联络的环境下，筛选了代建方算作绝对人实行条约，不克不及再要求拜托方承当条约负担。

　　裁判重心：案涉《扶植动工条约》商定发包人系受拜托方受权实行名目办理，在签定条约时被告已知原告系受托方。但条约中对于工程的办理、金钱付出或失信负担等各方面的条约任务均为原告，从未表现拜托方的相干权力与任务。工程款也是由受托方介入考查、并由原告付出给被告，拜托方未介入工程款的考查和付出。故该条约应认定为仅束缚受托方原告与动工方被告，其实不径直束缚拜托方。

　　对拜托代建条约的法令联络若何定性和该由谁对工程款承当终究负担，需联合详细的拜托代建条约条目停止归纳判定，难以混为一谈。

　　若拜托代建条约中，拜托方、代建方的权力任务明白根据《民法典》拜托条约相干划定停止成立，如：明白代建方不过代为实行发包人任务，代为签定动工条约，动工条约项下的发包人的权力任务全数归属拜托人享有和承当，则该等代建条约的法令本质即为拜托条约，应根据《民法典》拜托条约的划定停止裁判。而动工方则也许根据《民法典》民法典第925条、926条的划定向拜托方主意权力。

　　但如果拜托代建条约中，既未明白两边系拜托条约法令联络，从相干权力任务条目也没法得出两边成立明白的拜托署理联络，则杨雯琦以为，该等范例的拜托代建条约固然拥有部门拜托条约的属性，但其素质是一种工程办理形式的放置，而非民事拜托署理联络，此时不该径直合用《民法典》拜托条约条目停止裁判，而应将其算作自力的知名条约停止裁判。在该等情况下，拜托方、代建方、动工方的权力任务，均严酷根据其各自设立的拜托代建条约、动工条约给予履行。动工方不享有冲破条约绝对性，径直向拜托方主意工程款的权力，拜托方也不享有冲破条约绝对性，径直向动工方主意条约质地失信负担或工期耽搁负担的权力。

　　（1）代建方可归纳名目环境，思索明白商定代建条约本质。若明白商定两边是拜托联络，则代建方与动工方产生胶葛时，代建方可向动工方表露拜托方，动工方或将径直筛选告状拜托方，即使动工方仍筛选告状代建方，鉴于拜托署理联络，代建方所承当的效果终究仍系由拜托方承当。该等形式下，代建方所面对的严重较低。

　　若在代建条约中，拜托方谢绝将条约本质明白为拜托署理条约，则两边应就各事变的权责停止细化。包罗但不限于：代建方与动工方的条约中，若代建方被判令承当的失信负担时，补偿负担终究在代建方、拜托方之间若何分派；代建标的目的与动工方产生胶葛所发生的诉讼费、状师费应由谁承当；代建方催讨所得的失信金、补偿款归属何方等等。

　　（2）根据上文所援用的公法判例，若拜托方在条约签定或实行中，实行了部散发包人负担（如介入投标勾当，实行付款任务等），则产生胶葛时，拜托人生存被判令承当连带负担之大概。是以，代建方可联合名目现实环境，在招招标及条约守约阶段要求拜托人实行部散发包人责任，届时与动工方产生胶葛时，则可下降成为独一负担主体的严重。

　　（3）代建方在与动工方的条约中，则应更要点存眷严重躲避、迁徙条目。对拜托方在代建条约中要求代建方承当的工程质地负担、工期负担等，代建方可思索经过动工条约停止严重迁徙。

　　（4）代建方可经过购置保障等体例进一步合成代建办理过程当中的严重。此类保障体例已获得了部门处所当局的撑持，如《福建省省级当局投资名目代建制办理法子（试行）》即提议：“努力奉行代建名目工程质地保障轨制，勉励代建单元牵头，就扶植工程名目同一投保。”

　　对动工方而言，代建制下要点必须思索的是条约绝对方失信时（特别是欠付工程款）的负担主体规模。若是能冲破条约绝对性，把拜托方也归入负担主体规模，那对动工方明显更有益，布施渠道更加普遍也更有用率。是以，动工方在代建制下的招招标、签约、守约等关键应注重做好以下事情：

　　（1）招招标阶段，存眷拜托方和代建方是不是均介入投标勾当。若是只要代建方算作投标人，则尽可能获得拜托方对代建方的拜托受权手续。若在投标通告、投标文献或正式名目材料中有体例可以或许印证拜托方和代建方之间的拜托署理联络的，也应注重保留。

　　（2）签约阶段，注重检查条约条目。尽可能制止呈现“代建方自力承当条约任务”、“拜托方不担责”等相似的表述。尽可能使条约体例中表现拜托方和代建方之间的拜托署理联络，在付款过程、失信负担条目中尽可能明白拜托方的任务或负担。

　　（3）守约阶段，注重保留触及拜托方介入名目守约的进程材料，包罗但不限于：拜托方对代建方的唆使、拜托方对动工方的唆使、拜托方介入付款过程的记实及左证、拜托方介入查收的记实及左证、拜托方介入结算考查的记实及左证等。

　　（4）对代建类名目，如不有用法令文献支持也许冲破条约绝对性向拜托方主意工程款的，应在周全思索代建方资信环境下做出响应决议计划。

　　[2]江苏省高档百姓法院民一庭：《扶植工程动工条约案件审理指南》，百姓法院出书社，2019年1月第1版，第67页。

　　[3]冯小光：《回首与瞻望——写在〈最高百姓法院对于审理扶植工程动工条约胶葛案件合用法令题目的诠释〉公布实行三周年之际》，《民事审讯指点与参照》总第33集，法令出书社2008年版，第85页。